UN CONTRAT DE TYPE PARTICULIER

Le Contrat de travail d’étranger,
est-il un CDI ou un CDD ?

Les relations de travail en règle générale sont établies sans fixation de durée, mais elles peuvent prendre fin à tout moment d’un commun accord ou par la volonté de l’une des deux parties, c’est le contrat à durée indéterminée (CDI). A titre exceptionnel, elles peuvent, dans des conditions fixées par la loi, être établies pour une durée déterminée, c’est le contrat à durée déterminée (CDD).

Les salariés, qu’ils soient sous CDI ou CDD, bénéficient des mêmes droits, avantages et protection sociale prévus par le code du travail, mais les conditions de sortie ne sont pas les mêmes au moment de la séparation.

Un CDD cesse à l’échéance du terme pour lequel il a été conclu, alors que le CDI ne peut cesser qu’en respectant un préavis dont la durée est fixée par le code du travail en fonction de l’ancienneté et la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié.

Le salarié lié par un CDI a droit à une indemnité, en cas de licenciement après six mois de travail dans la même entreprise, aucune indemnité à l’échéance de son contrat n’est due au salarié sous CDD.
En cas de licenciement abusif, le salarié sous CDI à droit à des dommages-intérêts dont le montant est fixé sur la base du salaire d’un mois et demi par année ou fraction d’année de travail.

Le salarié sous CDD ne bénéficie d’aucune disposition semblable à l’échéance de son contrat.

Après ce bref exposé, le lecteur peut aisément mesurer l’importance de la jurisprudence selon laquelle les relations de travail établies entre l’employeur et le salarié étranger sont soumises aux règles du contrat à durée déterminée.

Selon un arrêt de la Cour de cassation de 2009 :

• Le contrat de travail d’étranger est un contrat à durée déterminée, peut importe la durée du visa l’autorisant, une année ou deux.
• Les visas successifs ne transforment pas les relations de travail en CDI, l’arrêt voudrait dire par là que la durée totale des visas successifs n’a aucun impact sur le caractère CDD des relations de travail.

Cette décision est confirmée par un arrêt de la même cour. Statuant sur le cas d’une salariée étrangère ayant passé au service du bureau KLM à Casablanca en qualité d’agent commercial 8 années consécutives, autorisées par 8 visas successifs, le dit arrêt a confirmé le caractère de contrat à durée fixée chaque fois par un visa, chose que la salariée, d’après l’arrêt, ne pouvait ignorer du fait qu’elle était, à l’expiration de chaque visa, obligée de procéder aux démarches nécessaires pour obtenir un autre.

En 2012, un arrêt se montre plus ferme en déclarant qu’il est inconcevable, selon ses propres termes, que les relations de travail soient maintenues au-delà de la validité du visa.

Depuis 1934, l’administration du travail met à la disposition des employeurs un modèle de contrat de travail d’étranger en leur demandant de préciser si l’embauche est fait pour une durée déterminée ou indéterminée, cette mention est adoptée par le nouveau modèle institué en 2004 après l’entrée en vigueur du code.

Si on admet qu’un CDD ne peut être conclu que dans cinq cas prévus par les articles 16 et 17 du code du travail, savoir : remplacement d’un salarié, accroissement temporaire de l’activité, emploi à caractère saisonnier, emploi dans certains secteurs et certains cas exceptionnels, création d’entreprise.

Le contrat de travail d’étranger ne se trouve dans aucun de ces cinq cas.

On est donc en face de trois situations contradictoires :

1 – Celle de l’administration qui laisse aux contractants la liberté de choisir entre CDD et CDI

2 – Celle du législateur qui ne prévoit nulle part que le contrat de travail d’étranger est un CDD.

3 – Et celle de la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle le contrat de travail d’étranger ne peut être qu’un CDD.

Une situation confuse qui a bien besoin d’être clarifiée.